王壹冉《外商投资法》实施后，我国涉外投资纠纷的涉外法律适用和诉讼管辖规则存在困难，对相关领域的国际私法立法提出了转型要求。《中华人民共和国外商投资法》(“以下简称《外商投资法》”)已于2020年1月1日生效，从而取代中国现有的三部法律《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(以下简称“外资三部法”)，成为中国第一部法律。随着《外商投资法》的生效，我国外商投资领域的国际私法适用规则需要相应调整。这主要体现在两个方面：中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同以及由其衍生的其他外商投资合同(以下统称“外商投资合同”)、法律适用规则以及外商投资合同纠纷的诉讼管辖规则。外国投资在中国适用国际私法规则的困难：长期以来，中国坚持认为，所有三种特殊的涉外合同和其他涉外合同都应适用中华人民共和国法律的单方冲突规范；在诉讼管辖层面，三种特殊的涉外合同纠纷属于中华人民共和国人民法院的专属管辖。虽然上述规定分别在《民法典》的第467条(《合同法》的原第126条)和《民事诉讼法》的第266条中作了规定，但它们不会因《外商投资法》的生效而失效，但由于这三部外国投资法被废止，《民法典》的第467条和《民事诉讼法》的第266条面临着一个根据《中外合资经营企业法》的相关规则，外商投资企业不再划分为“中外合资经营企业”、“中外合作经营企业”、“外资企业”，其组织结构和形式统一适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定；中外合作经营企业作为一种完全由《中外合作经营企业法》定义的企业组织形式，在法律到期后将彻底退出历史舞台。一方面，《合资企业法实施条例》第467条和《合作企业法实施细则》第266条仍然规定了三类特殊涉外合同的法律适用和管辖。另一方面，界定三类特殊涉外合同的三部涉外法律已经失效，对这些合同的分类也不符合新法的立法精神和规则。这既是一个困境，也是一个机遇。笔者认为，《外商投资法》的生效应当为我国国际私法中外资的立法转型提供契机。关于外国投资合同适用规则的思考。立法沿革外商投资合同的适用规则并没有出现在我国专门的法律冲突立法—— 《中外合作经营企业法》(以下简称“《民法典》”)中，而是散见于许多规范外商投资法律关系和合同关系的法律和行政法规中。外国投资合同必须受中国法律管辖。1983年首次规定，《民事诉讼法》。随后，1985年第5，《外商投资法》条首次明确了三种特殊的涉外合同适用中华人民共和国法律。《涉外民事关系法律适用法》作废后，这一条款于1999年并入《法律适用法》文本，后又写入现行有效的《中外合资经营企业法实施条例》。1990年，对外经济贸易部和国家工商行政管理局发布的《涉外经济合同法》号文件规定，经营中外合资企业的合同应根据中国的相关法律签订，尽管该条款本身并不是一项明确的法律适用规则。然而，2007年，最高人民法院《涉外经济合同法》(以下简称“《合同法》”)将外资“

2006年，商务部等六部委发布了《民法典》号文件，明确了《股权购买协议》、《境内公司增资协议》和《资产购买协议》适用中华人民共和国(中国)法律。2007年，最高人民法院《关于承包经营中外合资经营企业的规定》以司法解释的方式，系统整合了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 《涉外民商事合同法律适用规定》等法律法规中零散的相关规则。在三类特殊涉外合同的基础上，又增加了五类必须受中国法律管辖的涉外合同，一度成为外商投资合同在中国法律适用的指导原则。尽管这一司法解释因与《关于承包经营中外合资经营企业的规定》相冲突而于2013年废止，但仍对我国司法和仲裁实践产生持久影响。2.司法实践中的问题纵观1985年以来我国外商投资合同法适用的立法沿革和司法实践，我认为有以下几个问题值得探讨。首先，我国外商投资合同法律适用立法呈现出法律分散、重叠但又相互补充的现象，给我国外商投资合同法律适用的司法实践带来困难。我国外商投资合同的法律适用规则散见于许多法律、行政法规、部门规章和司法解释中。不同的条款对合同适用中国法律的范围和具体合同法律关系适用中国法律的范围有不同的规定。而且由于有些规定属于容易被废止的部门规章和司法解释，废止后没有制定替代性规定，导致司法实践中仍然适用已废止规定中的规定的情况。比如《中外合作经营企业法实施细则》废止后，只有《中外合资经营企业法实施条例》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》有效。外国投资者承包经营中外合资经营企业和中外合作经营企业的合同是否仍应受中国法律管辖值得怀疑。此外，笔者检索发现，在《涉外民商事合同法律适用规定》被废止后，仍有案例和判决援引该条款第八条作为外国投资合同应适用中国法律的判决。其次，在《合同法》和《关于承包经营中外合资经营企业的规定》生效之前，存在《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《法律适用法》的适用规则违反《涉外民商事合同法律适用规定》第126条的嫌疑。《合同法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》两个行政法规将《涉外民商事合同法律适用规定》中的一般“中华人民共和国(PRC)法的适用”定义为在“订立、效力、解释、履行和争议解决”方面适用中华人民共和国(PRC)法；《外商投资法》在《民法典》规定的三类特殊涉外合同的基础上，增加了股权购买协议、境内公司增资协议、资产购买协议三类合同。即使将上述两种现象理解为对《合同法》法律规定的拓展或细化解释，也仍然存在问题：根据条例文本，两部行政法规分别按照《中外合资经营企业法实施条例》或《中外合作经营企业法实施细则》制定，而《关于外国投资者并购境内企业的规定》则是按照外商投资企业法律、行政法规和《合同法》等相关法律、行政法规制定，两者都不是。虽然上述问题在《外资企业法》废止后似乎已经“一笔勾销”，但前述现行有效的《立法法》第467条对三类特殊涉外合同没有立法界定的问题表明，我国外资合同法律适用领域存在的诸多问题多年来并未得到有效解决，我国在外资合同法律适用领域的立法仍有待完善。与外商投资合同领域适用规则的零散立法不同，我国外商投资合同专属管辖的立法始终明确规定在我国《中外合资经营企业法实施条例》第266条中。然而，学术界对这一规则也有不同的看法。我国现有立法开放并鼓励三类特殊涉外合同选择仲裁作为争议解决方式，并未禁止中外当事人以协议方式选择境外仲裁机构。文章

实践中也存在中外合资合同选择境外仲裁机构进行仲裁，仲裁裁决作出后，最终在中国法院得到承认和执行的情况。在我国外商投资纠纷解决的仲裁层面已向国际开放的情况下，仍严格限制三类特殊涉外合同纠纷在诉讼层面由我国法院管辖，值得探讨。更重要的是，即使案件在外国法院判决，如果案件要在中国执行，仍然需要经过中国法院的审查，承认并执行外国法院的判决。现阶段，我国法院可以审查是否存在有损我国公共利益的情形，这一程序可以成为维护我国司法主权的有力保障。综上所述，我国现行外商投资合同法律适用规则仍有进一步调整和完善的空间。(作者是复旦大学法学院国际法专业博士生)原文发表于2022年3月(第一部分)第05期《中外合作经营企业法实施细则》杂志。